El pasado 13 de mayo de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto Ley 18/2020 de 12 de mayo que aborda una desescalada en las medidas laborales solicitadas por las empresas y trabajadores afectados por el COVID-19.

Este Real Decreto, que lleva por título  “de medidas sociales en defensa del empleo”, ha sido redactada en un corto espacio de tiempo debido a la urgencia de la situación provocada por la pandemia, lo que ha generado una serie de contradicciones y lagunas jurídicas que abordaremos a continuación.

I.- ERTE por fuerza mayor total y ERTE por fuerza mayor parcial.

En primer lugar, el art. 1 del Real Decreto distingue dos tipos de ERTES, por fuerza mayor total y por fuerza mayor parcial.

Así, se entiende que una empresa se encuentra en una situación de fuerza mayor total cuando duren las causas que impidan el reinicio de la actividad y, siempre y cuando, no se prolongue más allá del día 30 de junio de 2020.

Por el contrario, una empresa se encuentra en situación de fuerza mayor parcial cuando las causas que motivaron el ERTE permitan la recuperación parcial de su actividad hasta el 30 de junio de 2020.

Desde ese momento, las empresas pueden reincorporar a los trabajadores afectados por el ERTE en el porcentaje necesario para el desarrollo de la actividad.

Las modificaciones de los ERTES, es decir, el cambio de ERTE por fuerza mayor total a parcial deberá comunicarse a la Tesorería General de la Seguridad Social y el de renuncia a la autoridad laboral en el plazo que se establece en la norma, es decir, el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella. Quiere ello decir que, en todo caso, estas empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas.

II.- ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

Seguidamente, el Real Decreto, en su artículo 2, abarca el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

En este sentido, se abren dos posibilidades: la empresa sujeta a un ERTE por fuerza mayor puede iniciar un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción mientras esté vigente el primero y hasta el 30 de junio de 2020, o puede optar por iniciar un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción cuando finalice el ERTE por fuerza mayor, siendo los efectos de esta segunda opción la finalización del primer ERTE por fuerza mayor.

La redacción de este artículo se ha quedado corta, al no contar con todos los escenarios posibles ante una pandemia que va evolucionando cada día. En efecto, el Real Decreto tampoco ha previsto lo que ocurre si después del 30 de junio de 2020 hay un repunte de la pandemia por COVID-19 que obligue al Gobierno a establecer nuevas medidas restrictivas de la actividad, y la empresa que ha optado por el ERTE parcial que resulta insuficiente bajo las nuevas circunstancias.

Es verdad que en la disposición adicional primera apartado 1, se prevé, que “Mediante acuerdo de Consejo de Ministros se podrá establecer una prórroga de los expedientes de regulación de empleo a los que se refiere el artículo 1, en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio de 2020.” Sin embargo, se trata de una disposición que solo se puede aplicar a los ERTES por fuerza mayor total y no para los ERTES por fuerza mayor parcial.

Ante el vacío normativo, se entiende que lo único que puede hacer la empresa que se encuentra en situación de ERTE por fuerza mayor parcial es volver a tramitar un ERTE por fuerza mayor, con todo lo que ello supone. Por ejemplo, las empresas tendrán que hacer frente a gastos adicionales para contratar nuevamente a profesionales que le asesoren en la tramitación de un nuevo ERTE y será previsible un aumento del colapso que ya viene sufriendo el SEPE y la autoridad laboral ante la nueva solicitud masiva de ERTES por fuerza mayor.

III.- Prestación por desempleo. Especial protección a los trabajadores fijos-discontinuos.

El art. 3 del Real Decreto hace referencia al desempleo, y señala que las prestaciones por desempleo recibidas por las mencionadas causas extraordinarias no computarán a nivel contributivo, hasta el 30 de junio de 2020 y, en el caso de las prestaciones por fijos-discontinuos, se aplicarán hasta el 31 de diciembre de 2020.

Los mayores beneficiados de este Real Decreto son los trabajadores fijos-discontinuos.  El Real Decreto establece tanto el derecho de cobro de la prestación, como la reposición por un periodo de 90 días a los trabajadores en periodo de inactividad y que no estuvieran cobrando prestación al haberla agotado.

IV.- Exoneración en la cotización.

En relación con el art. 4 del Real Decreto se trata del apartado que provoca más controversia.

En este artículo se explican las exenciones a las que tienen derecho las empresas sobre la cotización del trabajador y establece una diferencia entre las empresas que abogan por un ERTE por fuerza mayor total y las que se deciden continuar con un ERTE por fuerza mayor parcial.

Así, las empresas que permanecen aplicando una fuerza mayor total tendrán exonerado el 100% de las cotizaciones de los meses de mayo y junio de 2020, siempre que tengan menos de 50 trabajadores a fecha 29 de febrero, siendo exonerado el 75% de las cotizaciones en aquellas empresas con más de 50 trabajadores.

Sin embargo, las empresas que han optado por una fuerza mayor parcial se distinguen las exoneraciones dependiendo del número de trabajadores.

Si se trata de una empresa con menos de 50 trabajadores, la exoneración de la cotización de los trabajadores que se incorporen para mayo de 2020 será del 85% y la exoneración de junio de 2020 del 75%. Sin embargo, para los trabajadores que no se incorporen para mayo de 2020 la exoneración será del 60% y en junio de 2020 el 45%.

En el caso de una empresa con mas de 50 trabajadores, la exoneración de la cotización de los trabajadores que se incorporen para mayo de 2020 será del 60% y la exoneración de junio de 2020 del 45% y para los trabajadores que no se incorporen para mayo de 2020 será del 45% y en junio de 2020 el 30%.

Esta exoneración de la cotización es, cuanto menos, desincentivadora para la vuelta a la actividad de las empresas en tanto permanezca vigente el ERTE por causa de fuerza mayor.

Así, pongamos el ejemplo de una empresa de menos de cincuenta trabajadores que acuerda reincorporar a su plantilla a un solo trabajador que tuviera suspendido su contrato. Esa empresa pierde la exención del 100% de la cotización para el resto de su plantilla reduciéndose sensiblemente la exención de cotización al 60% en el mes de mayo respecto de los trabajadores que continúen en suspensión y de un 45% en la devengada en junio. Por tanto, el inicio de la actividad parcial para las empresas va a suponer un mayor coste empresarial que el beneficio que se pueda obtener.

En el mismo sentido, tampoco es coherente que las consecuencias previstas en la norma sobre la desafectación parcial se apliquen a la plantilla que no ha sido desafectada. Nos encontraríamos en este supuesto cuando, por ejemplo, una empresa que desarrolla la actividad de venta de textil, que cuenta con dos centros de venta al público, con características de ubicación diferente, es decir, una de las tiendas se encuentra ubicada en un centro comercial y otra en una zona peatonal comercial, y la empresa decide desafectar a los empleados del comercio que se encuentra situado en la zona peatonal.

V.- Mantenimiento del empleo. Consecuencias del incumplimiento.

En lo relativo al mantenimiento del empleo, que aparece recogido en la disposición adicional sexta señala el Real Decreto Ley lo siguiente:

Las empresas deben cumplir el mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados por el ERTE por causas de fuerza mayor durante seis meses (salvo en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores).

Sin embargo, da a entender la norma que ese periodo de seis meses empieza a computarse desde que se desafecte el primer trabajador, es decir, si en una empresa de menos de cincuenta trabajadores, por ejemplo, se desafecta a un trabajador, el mantenimiento del puesto de trabajo del resto de trabajadores se empezará a computar desde la desafectación de ese primer trabajador. Esta redacción supone una evidente indefensión al resto de trabajadores, por este motivo, se está estudiando la posibilidad de aclarar este apartado.

Se prevé, también que si se produce el despido o extinción se entiende incumplida la normativa salvo en aquellos supuestos en los que se lleve a cabo un despido disciplinario procedente, dimisión del trabajador, extinción del contrato por fallecimiento o extinción del contrato por jubilación, extinción por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora y por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.

Tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Así, la norma contempla que, en caso de incumplimiento con la obligación de mantenimiento del empleo, salvo las excepciones previstas, las empresas deberán reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con recargo e intereses de demora.

Sin embargo, existe una nuevo vacío normativo en este Real Decreto. Entre la excepciones previstas en la norma no se encuentra la recogida en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores ¿Qué ocurre si el trabajador decide por su exclusiva voluntad rescindir su contrato laboral cuando sufra una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que le perjudique?

En este sentido, habrá de entenderse que, en el supuesto más que probable de que una empresa se vea obligada a implantar durante dicho plazo de salvaguarda alguna reducción salarial, si alguno de sus trabajadores optase por rescindir su contrato condenaría a su empleadora a devolver a la Tesorería General de la Seguridad Social el importe correspondiente a las exenciones en la cotización disfrutadas durante la vigencia del ERTE, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, ya que, como hemos dicho, no está prevista esta situación en las excepciones anteriormente indicadas y, al referirse la norma a mantenimiento de la actividad laboral, se refiere al mantenimiento en las mismas circunstancias en las que se encontraba el trabajador antes de encontrarse afectado por el ERTE.

Igualmente, nada prevé la norma en caso de incumplimiento el alcance de esa devolución de las cotizaciones. ¿La empresa debe devolver la totalidad de las cotizaciones exoneradas del trabajador afectado o de todos los trabajadores?

Asimismo, tampoco prevé la norma qué ocurre con las prestaciones por desempleo percibidas por el trabajador. Se plantea aquí si tiene obligación de devolverlas en caso de que se incumpla esta obligación del mantenimiento del trabajo por parte de la empresa.

VI.- Aplicación de la norma para empresas con domicilio en un paraíso fiscal y reparto de los dividendos en las empresas que se han acogido al ERTE.

Finalmente, recoge el Real Decreto una medida bastante acertada. Se trata de la prevista en el art. 5 del Real Decreto. Por un lado, las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en paraísos fiscales no podrán acogerse a la prórroga de los ERTE por fuerza mayor.

Por otro lado, las empresas que se acojan a los beneficios derivados de los ERTE por fuerza mayor no podrán proceder al reparto de dividendos durante el ejercicio fiscal correspondiente a la aplicación de los expedientes, excepto si devuelven la parte correspondiente a la exoneración aplicada a cuotas de la Seguridad Social.

Sin embargo, la norma hace mención a que esta limitación no se aplica a empresas con menos de 50 trabajadores a fecha 29 de febrero de 2020.