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El seguro de perdida de beneficios y la covid-19

 

 

Iván González Barrios.
Abogado / Profesor de Filosofía del Derecho.

Javier Alemán Sánchez
Abogado

 

1. INTRODUCCIÓN:

La extensión y virulencia de la pandemia, denominada covid-19, ha golpeado los sectores sanitarios, económicos y sociales, sin dejar apenas espacios indemnes. Particularmente grave están siendo sus efectos en el tejido productivo de España, que se ha traducido en despidos, ceses temporales de empleos o cierres de empresas. Un dato muy revelador es el descenso experimentado por el PIB, que ha sido de hasta un 11% en el año 2020. Una reciente sentencia, pero ya muy comentada, ha puesto el foco de atención en el seguro de pérdida de beneficios.

Nos referimos a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona de 3 de febrero de 2021, que condena a una aseguradora al pago de 6.000 euros en favor de su asegurada, pequeña empresa dedicada a la restauración, por las pérdidas sufridas a consecuencia de la legislación estatal dictada para la contención de la pandemia. Nunca sabremos qué hubiera sucedido de no haberse dictado esta sentencia, pero no hubiera sido descabellado pensar que, de todos modos, los perjudicados habrían utilizado ampliamente el contrato de seguro como medio para resarcirse de los perjuicios sufridos por la covid-19. El contrato de seguro tiene una esencial vocación social. Lo vemos de formal particularmente nítida en determinados seguros de responsabilidad civil, como el obligatorio del automóvil, cuya regulación se orienta de manera primordial a proteger a la víctima y, sólo de manera secundaria, a salvaguardar el patrimonio del asegurado.

El seguro, más que un contrato al uso, es un servicio cuya contratación debe fomentarse para proteger a todos los asegurados y a la economía de un país. Pero esta función social no debe desconocer que la cobertura dispensada por el seguro será aquella que las partes hayan querido incorporar en el contrato, ya sea, por ejemplo, con respecto a las coberturas, al precio o a las sumas aseguradas. El modo en que la cláusula de pérdida de beneficios aparece definida debería ser el objeto principal de la interpretación del contrato. Con todo, la realidad se revela más compleja. Precisamente esa trascendencia social somete a este contrato a una regulación que deja escasos márgenes a la libertad negocial. Leyes con clara vocación tuitiva, como la de contrato de seguro, la de defensa de los consumidores y usuarios, o, en fin, la de condiciones generales de la contratación, atenúan sensiblemente el principio clásico acerca de la libertad de pactos, encajando al contrato de seguro entre estrechos límites que el asegurador no puede rebasar. Lo contrario se podría traducir en la nulidad de determinadas cláusulas o una interpretación contractual que resulte más favorable para la parte débil.

2. EL ART. 3 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGUROS: EL CONDICIONADO DE LA PÓLIZA DE SEGUROS

El art. 3 LCS regula el condicionado de la póliza de seguros. Se distingue aquí entre condiciones generales y particulares, prohibiéndose las cláusulas abusivas, que se entenderán por no puestas, y exigiendo especiales requisitos de validez a las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados.

La falta de definición de lo que debe entenderse por condiciones generales y particulares en la LCS obliga a reconducir el problema al análisis de la LCGC. Este ley define a las cláusulas generales como aquellas “predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

En la práctica aseguradora, estas cláusulas generales son aquellas creada de manera unitaria para una determinada modalidad de seguro (responsabilidad civil, daños, enfermedad, etc.) comercializada por una compañía aseguradora e incluyen los principales elementos definitorios del contrato (riesgos cubiertos, exclusiones de cobertura, etc.). En el caso del seguro que cubre la pérdida de beneficios, en el condicionado general deberá venir la definición del riesgo, es decir, qué debe entenderse por “pérdida de beneficios” (por ejemplo, la derivada de imposibilidad de accesos, fallos de suministro, siniestros en clientes o proveedores, etc.), junto con los supuestos que se encuentran excluidos de cobertura (los más habituales son los perjuicios que no provengan de un daño material y directo cubierto en el propio contrato, o los que estén motivados por una decisión de cualquier organismo o autoridad pública) y las bases de la indemnización (importe fijo por día de paralización de la actividad, el beneficio neto dejado de percibir, los gastos permanentes durante el tiempo que dure la paralización del negocio, etc.), entre otros elementos.

Frente a esta vocación de generalidad y abstracción de las condiciones generales, las particulares son aquellas que indican las condiciones específicas del riesgo y bien asegurados, los sujetos intervinientes, los capitales asegurados, el importe de la prima, el domicilio de pago, duración del contrato y fecha de efectos, etc.

 

3. EL CONTROL DE INCLUSIÓN

El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Garantiza que la adhesión se ha realizado bajo unas condiciones que permiten un conocimiento apropiado por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. El art. 3 LCS exige también, junto a la entrega al asegurado de una copia de las condiciones generales, que éstas y las condiciones particulares estén redactadas “de forma clara y sencilla”. Por su parte, la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Nos encontramos a menudo con que el condicionado particular de las pólizas de este ramo define el riego de una manera tal, que omite cualquier referencia a la necesidad de que el lucro cesante esté vinculado a un daño material. Por tanto, al expresarse en términos tan amplios, cualquier circunstancia que provoque una pérdida de beneficios (véase, por ejemplo, la pandemia) se presenta en principio como idónea para conformar el riesgo cubierto. Así sucedía en el supuesto conocido por la meritada sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de febrero de 2021. En el condicionado particular se definía el riesgo de una manera abierta (“Pérdida de beneficios/Paralización de la actividad”), y era sólo en el documento separado de las condiciones generales donde se especificaba que las pérdidas económicas ocasionadas por la paralización de la actividad empresarial tenía que ser “consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza comprendido en las coberturas del capítulo III de estas Condiciones Generales “Coberturas de daños”, que hayan sido expresamente contratadas”.

Desde la perspectiva del control de incorporación que estamos analizando, el quid reside en determinar en primer lugar si el asegurado firmó las condiciones generales. En alguna ocasión, el Tribunal Supremo ha considerado suficiente que el asegurado haya firmado las condiciones particulares en las que reconozca haber recibido el condicionado general, abstracción hecha de las cláusulas limitativas (STS de 11 de diciembre de 2006). Pero no parece que esto sea lo que dice al art. 3 LCS, del que se infiere que si las condiciones generales no están incluidas en la póliza, deberá suscribirse el documento complementario que las contenga. En todo caso, si las condiciones particulares tampoco están firmadas, sólo cabe entender que el conocimiento del asegurado alcanza únicamente a éstas, pues de hecho las tiene en su poder, pero no al condicionado general que, por tanto, no forma parte del contrato.

De no superarse este primer nivel, por no considerarse debidamente incorporada al contrato la cláusula general que pretende oponer el asegurador (la que define el riesgo en los términos más restrictivos para el asegurado por estar vinculada la pérdida de beneficios a un daño material cubierto en el contrato), resultaría superflua toda discusión en torno a si estamos ante una cláusula delimitadora o limitativa.

Por tanto, si el asegurado firmó allí donde se recoge la definición del riesgo, ya sea la póliza o un documento complementario, estas cláusulas quedarían incorporadas al contrato. Por el contrario, en el supuesto de que las condiciones generales no se encuentren recogidas en la póliza y no hayan sido firmadas, tal condicionado en su conjunto se entendería por no puesto y, como consecuencia, resultaría inoponible al asegurado. De esta forma, el riesgo cubierto sería el recogido en el único documento contractual válido: la póliza con las condiciones particulares. Y así, podría darse el caso de que el riesgo definido en este condicionado particular estaría conformado por las pérdidas de beneficios de la actividad asegurada, sin una necesaria vinculación a un daño cubierto en el contrato. Luego, habría de admitirse el lucro cesante por cualquier causa, entre ellas, la covid-19.

4. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA

Además del control inclusión, concebido en un sentido estricto, el art. 5.5 LCGC exige que el condicionado general sea claro, concreto y sencillo. Es el llamado “control de transparencia”, cuya no superación se sanciona con la nulidad de pleno derecho de la cláusula oscura o confusa. El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación. Según se desprende de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de éstas, de forma que un consumidor medio debidamente informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas

Por ello, no podría entenderse incorporado al contrato el contenido de aquellas cláusulas generales que definan la pérdida de beneficios cuando resulten confusas o difíciles de entender, aun cuando pudieran haber sido recibidas y firmadas por el asegurado. No obstante, debe poner el acento en la siguiente distinción. Mientras que el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, el control de transparencia está reservado únicamente a los contratos celebrados con consumidores. Así lo pone de manifiesto, entre otras, la STS de 28 de mayo de 2018. Tal matización resulta crucial a la hora de abordar el seguro de pérdida de beneficios porque el adherente natural en este tipo de contrato será el profesional o empresario que busca precaverse de los perjuicios económicos derivados de una eventual interrupción total o parcial de su actividad. Es por ello por lo que el asegurado, cuando concierta el contrato de seguro para asegurar los riesgos propios de una actividad que no sea particular quedará extramuros del beneficio del control de transparencia.

 

5. EL CONTROL DE CONTENIDO

Mientras que los controles anteriormente analizados se centran en aspectos meramente extrínsecos o formales (que permiten la incorporación al contrato de aquellas cláusulas que permitan su fácil acceso a la cláusula, así como su cognoscibilidad por el adherente), el control de contenido persigue censurar aquellas condiciones contractuales cuyo contenido sea contrario a la ley o, cuanto menos, abusivo.  Supone, pues, una barrera que viene a reforzar dos de los pilares del derecho común de contratos: Los arts. 6.3 y 1.255 CC, que declaran la nulidad radical o de pleno derecho de aquellas cláusulas contrarias a normas imperativas, o que atenten contra la moral o el orden público).

En este sentido, el art. 8 LCGC reproduce lo dispuesto en el Código Civil y sanciona con la nulidad radical, absoluta o de pleno derecho, a las “condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”; e introduce en su apartado segundo el concepto de condiciones generales abusivas, para aquellos contratos celebrados en el ámbito del derecho de consumo.

No es posible aplicar el control de abusividad específico de consumidores al contrato de seguro de pérdida de beneficios (al menos sobre sus elementos esenciales del contrato, conformado por las cláusulas delimitativas), pero ello no es óbice para que sí se pueda aplicar un control de contenido al contrato, pues el propio ámbito asegurador prevé la existencia de las llamadas cláusulas limitativas, así como las cláusulas lesivas, que no son ajenas a un severo sistema de control.

En este sentido, el art. 3 LCS afirma que “Las condiciones generales, (…) en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados complementario,”. Aparece así un concepto propio del ámbito asegurador, la cláusula lesiva, que es aquella que reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. En definitiva, la cláusula lesiva ha sido definida por la Jurisprudencia como aquella “que impide la eficacia de la póliza, frustrando las expectativas razonables del asegurado” (por todas, la STS de 22 de abril de 2016).

Por su parte, son cláusulas limitativas, por contraposición a las delimitativas, aquellas que restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

Por ejemplo, entendemos que puede ser una cláusula limitativa del seguro de pérdida de beneficios la que excluye el riesgo por fuerza mayor. Precisamente la esencia de un contrato de daños es que el asegurado proteja su patrimonio ante casos imprevisibles e inevitables, que caracterizan la fuerza mayor. Por el contrario, esta exclusión estaría más justificada en aquellos contratos de seguro en los que el riesgo asegurado fuera la responsabilidad civil, en cualquier de sus modalidades, pues es característico de este instituto la verificación de una proceder culpable o negligente del agente lesivo (el asegurado). Por tanto, en estos casos, la exclusión de cobertura por fuerza mayor se presenta naturalmente vinculada al riesgo objeto del contrato. En conclusión, lo que en los seguros de responsabilidad civil sería una cláusula delimitativa; en los de daños, incluidos los de pérdida de beneficios, presentan caracteres propios de las limitativas.

6.- REGLA DE PREVALENCIA

En caso de contradicción entre cláusulas, rige la regla de prevalencia contenida en el art. 6.1 LCGC, según la cual, serán preferentes las condiciones particulares a las generales, salvo que éstas resulten más beneficiosas para el asegurado.

Un problema interpretativo particularmente acuciante en los contratos de seguro tiene que ver con el hecho de que el riesgo suele tener diversas redacciones en el contrato; unas veces aparece recogido de una manera en las condiciones particulares y de otra en las generales, o bien sucede que, dentro de un único cuerpo documental, esa diferenciación se dé entre unos apartados y otros.

Esta disparidad admite, a priori, tres posibles criterios de interpretación, que denominaremos, respectivamente, de contradicción, de limitación y de subsunción o complementariedad.

a) Son dos cláusulas contradictorias, supuesto en el que habría que decantarse por la condición particular, frente a la general, ex 6.1 LCGC (criterio de la contradicción). Dos cláusulas serán contradictorias si presentan contenidos incompatibles, lo que resultará si el evento amparado en una cláusula no puede, al mismo tiempo, estar cubierto por la otra, que lo excluye. Póngase el caso, a modo de ejemplo, de una cláusula que da cobertura a un lucro cesante por causa de una epidemia y otra que excluye expresamente este riesgo. No creemos, sin embargo, que entre una cláusula que define ampliamente un riesgo y otra que establece una descripción más restringida haya una relación de contrariedad. Como diremos en el apartado c), la cláusula particular se encuentra incluida en la más abarcadora o general.

b) La cláusula general es limitativa (pues restringe el riesgo asegurado) y por tanto debe estar especialmente destacada y expresamente aceptada, de acuerdo con el tercer inciso del párrafo primero del art. 3 LCS (criterio de la limitación). Como ya hemos tenido ocasión de comentar, las cláusulas que definen el riesgo tienen, en líneas generales, la condición de delimitadoras, no limitativas. Por ello, cuando la cláusula general hace una definición del riesgo, que puede ser más amplia que la contenida en la particular, no está restringiendo los derechos del asegurado. Otra cosa sería si la condición general tenga el carácter de “sorpresiva” y, por tanto, limitativa, en los términos ya analizados.

c) La cláusula particular está subsumida en la general, que la desarrolla, y ambas deben ser apreciadas en conjunto. Este criterio de subsunción o complementariedad propugna una interpretación sistemática del contrato, integrando las cláusulas particulares, de una extensión conceptual más limitada, con las generales, debiéndonos decantar por su validez, siempre que superen el control de inclusión. En general, apostamos por este criterio, pues es una regla hermenéutica la que establece que cuando los contratos combinan cláusulas particulares y generales, estos deben interpretarse sistemáticamente como si de un todo se tratara. Es decir, no cabe analizar cada cláusula de un modo aislado, sino poniendo en relación unas con otras con la finalidad de hacer inteligible el contenido normativo del contrato en conjunto.

7.- REGLA “CONTRA PROFERENTEM”

El art. 6.2 LCGC establece que “Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales”.

Esta protección se dispensa tanto si el asegurado ostenta la condición de consumidor (por ejemplo, en la suscripción de un seguro de vida), como si ostenta la condición de empresario o profesional (que ocurriría en los seguros de pérdida de beneficios), pues aunque a estos últimos el art. 80.2 TRLGDCU resulta inaplicable, el marco normativo del 6.2 y 1288 CC es perfectamente aplicable, en tanto en cuanto revisten la cualidad de mero adherente del contrato.

No obstante lo anterior, hemos de señalar que esta regla tampoco es de aplicación directa o automática, pues únicamente será aplicable cuando de los términos del contrato no se puedan extraer “conclusiones suficientes que disipen la posible oscuridad que presenten” (STS de 7 de octubre de 1998); por lo que desplegará efectos únicamente cuando de una misma cláusula se extraigan dos o más interpretaciones lógicas, extraídas de la aplicación lógico jurídica de los criterios legales hermenéuticos.

En esta línea de interpretación encontramos la SAP de Madrid de 7 de abril, que declaró  la procedencia de la indemnización demandada por aplicación de la cobertura de “pérdida de beneficios” que preveía la indemnización ante paralizaciones de actividad que derivasen de averías de la maquinaria, “siempre que ésta fuera consecuencia directa, entre otros, de los errores de diseño”; pero inaplicó la cláusula de exclusión que denegaba la cobertura en aquellos supuestos que la reparación de la avería supusiera una mejora en el diseño. Lógicamente, la AP de Madrid estimó la existencia de oscuridad del clausulado, que resulta “obvia en los supuestos de contradicción de las cláusulas de exclusión con la que, con carácter principal en el conjunto de la póliza, define la cobertura”.

Otro ejemplo ilustrativo de cómo opera esta regla de interpretación lo encontramos en la STS de 1 de febrero de 2016, en la que se ventilaba si debía operar la cobertura de interrupción de actividad ante una “reacción química violenta con una liberación de gas de cloro tóxico” que no produjo “estruendo”, ni “liberación simultánea de energía calórica, luminosa y sonora”; cuando únicamente se definía en póliza la explosión como “la acción súbita y violenta de la presión o de la depresión del gas o de los vapores”. En dicha sentencia, nuestro más alto tribunal expone un discurrir lógico jurídico tendente a interpretar las “clausulas en un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual”, por lo que acaba reconociendo la procedencia de la indemnización pues, si bien no concurrían las notas de una explosión al uso, sí que concurrían los elementos expresamente previstos en el clausulado del contrato.

Trasladando lo anterior a la cobertura de pérdida de beneficios, o de interrupción del negocio, se nos plantea la posibilidad de aplicar esta regla en aquellas pólizas en las que exista, por su configuración intrínseca del clausulado, una descripción de la cobertura de interrupción forzosa de la actividad que no defina claramente cuándo se produce el riesgo asegurado; y permita extraer conclusiones que, a priori, se presenten igual de válidas, desde una interpretación jurídica racional. ¿Cualquier paralización forzosa de la actividad estaría cubierta? Si nada se explicitara en el contrato (por déficit inusual de confección de la póliza o, simplemente, por no haber superado el control de inclusión las condiciones generales que definían el tipo de actividad cubierta, y quedara yerma su definición), nos encontraríamos ante dos interpretaciones lógico jurídicas válidas: La primera, que la cobertura de pérdida de beneficios (al amparo de su regulación ad hoc de la LCS) únicamente se despliega cuando se materializa un riesgo cubierto en póliza cuyos daños materiales provocan la interrupción del negocio (defendida por el ramo aseguradora); y la segunda, que defendería que la simple interrupción forzosa, involuntaria, o no deseada por el asegurado es el riesgo que ha provocado un daño autónomo (la pérdida de beneficios empresariales y el mantenimiento de aquellos gastos de actividad que no se estén imputando directamente al proceso productivo, sino a los períodos de recuperación o reanudación de la actividad) y que el asegurado ha pretendido asegurar. Entre ambas interpretaciones, y sin la existencia de un clausulado (particular o general, por los motivos que sean) que claramente defina ante qué supuestos desplegará la cobertura de interrupción del negocio, la regla contra proferentem compelería al juzgador a seleccionar la interpretación que más beneficiaría al asegurado, pues dicha oscuridad (o falta de claridad) no le es imputable y, por tanto, no le puede perjudicar.

En virtud de lo anterior, si encontrásemos una póliza en cuyas condiciones particulares se refiere únicamente que se “cubre la paralización del negocio”, sin exigir que dicha irrupción de actividad sea directamente imputable a la materialización de riesgos expresamente cubiertos por la póliza, y el clausulado general tampoco especificase que dicha cobertura operará únicamente ante interrupciones causadas directamente por los riesgos cubiertos, o que se excluyera del ámbito de cobertura aquellas decisiones gubernamentales o sanitarias (como algunos operadores jurídicos están abogando por su inclusión en la actualidad), podríamos afirmar que, en aplicación de la regla “contra proferentem”, procedería admitir la cobertura por causa de la covid-19.

 

 

 

*Artículo publicado en la revista “RC, Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro”, editada por INESE: Revista RC | Inese

 

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